专车牌局谁主沉浮—法律不只在当下

一、             风口的专车和浪尖的交通部

上海交管局刚给滴滴发放运营许可，交通部在2天后就发布《关于深化改革进一步推进出租汽车行业健康发展的指导意见》和《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》征求意见稿。交通部和上海主管部门的根本不同在于上海制定的网络约租车制度通过扩大出租车的范围从而容纳了新出现的专车，并在此基础上向滴滴颁发上海市出租汽车经营资格证书，承认滴滴的无车承运人资格，核准经营约租车网络平台。交通部的管理暂行办法则相反，在控制出租车范围不变的情况下将专车作为可以通过网络预约的出租车并入其中。

按交通部的暂行办法专车只能从事非巡游的预约业务，而出租车从事巡游和预约都没有政策障碍。暂行办法第三条规定出租车将得到“适度发展”，专车则只能与出租车实行差异化经营，并且不能享受出租汽车燃油补贴。显然按交通部的规定专车只是传统出租车的附庸而不是并列，专车资质比出租车资质有更多限制而无开放。按暂行办法的设计专车变成了阉割版的出租车，而出租车搭载网络叫车系统就完全取代了专车，专车实际已经没有了存在价值。

交通部两份意见稿直接将专车和交通部自己都推到了风口浪尖。不仅专车行业和传统出租车行业立场针锋相对，主流经济和产业评论与交通部意见之间、地方主管部门和中央主管部门之间、交通部和发改委交通规划院意见之间也尖锐对立。野火春风又野心勃勃的专车被很多人视为互联网冲击传统产业秩序的象征，专车新政也被形容是决定互联网+还是互联网—。围绕专车的博弈力量虽多，能够左右专车命运的却只有情感、资本、法律和刚需的几张大牌。

二、             专车牌局

n  情感

最直接影响社会对专车政策意见的是情感，公众在第一时间总是直觉的用感性而不是理性评价专车。网络专车赢得的支持情感必然远高于反对情感。首先，专车显著改善了私人出行质量和体验，这是专车赢得点赞的客观基础；其次，专车被泽共享经济和互联网思维的光环，拥有新鲜事物天然享有的优越性，容易赢得好奇心和理想主义的支持。但由情感引发对未知将来的朦胧赞歌未必经得起理性拷问，虎嗅杀手评论尸就用冷酷仙境的声调定性“一旦打上共享经济、自由、优化配置的标签，一切愚蠢都变得无比正义”。

社会公众未必明白什么是颠覆和共享经济，也未必体验过什么是自由，但公众情感无疑会偏向创新概念的专车。然而制度设计需要的并不是感性，而是对现实世界的理性分析。

n  资本

所有改革都是对既有利益格局的触动。专车极大改变了私人出行市场的商业模式，也就此站在传统出租车的对立面。庞大的传统出租车行业在私人出行市场占据垄断，出租车牌照也借助垄断力量在全球爆炒。上海出租车牌照转让价格在50万元以上，沈阳出租车车标更达到80万元，温州出租车牌照甚至摸高120万元。虽然国内出租车牌照价格比车价高出多倍，但榜样告诉我们价格还会更高。香港出租车牌照高达680万港币，而纽约出租车牌照转让价在2013年甚至摸高130万美元，车牌在40年里的价格上涨高达2700%。专车崛起使出租车牌照价格连同出租车行业遭到重创，囤积900多个纽约出租车牌照、身价一度超过10亿美元的大亨弗莱德曼因无力还债被银行诉到法庭甚至被传申请破产。

专车行业在短短几年时间内也聚积了惊人的资本。Uber的450亿美元身价中居然同时有谷歌和百度的投资，中投海外参投把滴滴估值推到150亿美元，即使专车竞争的失落者易到也刚刚获得乐视的大额投资。传统出租车和新兴专车背后都站着雄厚资本，专车政策的反覆也反映了两大资本阵营势均力敌的博弈。

n  法律

取得合法性是法治社会中任何产业存在的前提。专车的合法性一直是争论焦点，不少经济学家认为法律并没有禁止专车，法无禁止则可行。但法律对一般民事行为和经营行为是区分对待的，比如朋友间的民间借贷不需要资质限制，经营性借贷就必须取得金融业务许可。法律技术上互助性质的搭载属于无特别限制的民事关系，但经营性质的专车就属于交运法规的约束范围。

昨天下午十几位专家共同声明，认为专车新规存重大缺陷。声明指出交通部新规设定出租汽车经营资格证、车辆运营证和驾驶员客运资格证共三项行政许可并没有法律依据，属于无效行为。声明的理由是根据行政许可法第十七和第十八条，只有法律法规和地方政府规章才能设定行政许可，部门规章无权设立许可。

我认为在这里有两点需要进一步考虑。首先，国务院2004年412号文《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》第112条保留了出租汽车经营资格证、车辆运营证和驾驶员客运资格证的行政许可，并授权出租汽车行政主管部门审核。其次，交通部作为出租汽车主管部门，是通过先将专车解释为出租汽车，而后适用国务院决定第112条为专车平台、专车和驾驶员设置许可事项。这种制定规范文件的方式实际是通过法律解释对国务院颁布的上位法已经规定的内容进行细化，从形式上不能说交通部超越了国务院授权范围。

法律是上层建筑，经济基础则决定上层建筑。交通部有权规范专车并不意味可以任意管制，过去的治理模式也不意味着当下就继续有效。徒法不足以自行，法律总是要随社会进化而动态发展的，违背现实社会需要的规则总要被淘汰。

n  刚需

专车出现有自身的必然性，专车最基本的意义是通过改变私人出行市场的关系模型，解决了急剧膨胀的私人出行需求和发展有限的出租车服务之间的尖锐矛盾。和很多人的认知不同，私人出行是一项刚需，只不过刚需也有被掩盖的时候，比如低保人群即使身患重病依然可能无法获得必须的医疗。公共交通发达但不能替代相当部分的私人出行需求，公交路线规划复杂、出行时间有限、商务需求、行李过多和其它个性化需求都会促使个性化出行增加。一线城市天价牌照费和奇贵的停车费都没有阻挡住私车增长的需求就是一个例证。

刚需不能总是被压制，刚需总会通过一种或另一种，不论正当还是扭曲的方式来证明自己。黑车当然违法，但却有符合市场需求的一面。如果专车被禁，黑车必然冒着被打击的风险再度泛滥，这都是因为刚需总要被满足。即使对专车不满也要承认一点，专车能让你打到车。前面所引用评论尸文章《优步的傲慢与人民的偏见》也提到中关村打车不易，但专车打到了。

三、             专车制度的社会利益分析

n  专车与交通拥堵

私人出行只是公共利益中的一个因素，解决刚需问题也要在公共利益框架下通盘考量。私人交通发展会加剧交通拥堵并增加环境污染，这两个互相关联的因素是制约专车的客观障碍和主要理由。

主张专车增加城市拥堵的主要理由是高德发布的主要城市拥堵指数报告，高德在这份报告中认为在北广杭深四城市在2015年第二季度车辆保有量环比增幅为3%到5%的时候，同期城市拥堵指数环比增幅超10%，而这段时间正好是快车大规模投放的期间。

对高德调研结果已经有多位经济学家和产业评论家从统计学角度指出数据不足和模型不完善的问题。在尊重高德调研客观性的前提下，我认为不论是高德调研结果的准确性还是交通部对高德调研的援引方式都是有问题的。

第一，快车和专车不是同一项业务，滴滴在上海甚至没有快车。即使能够得出快车影响交通拥堵的结论，也不应该以这个理由一并把专车一并撸掉。

第二，交通部一面声称鼓励拼车顺风车，一面禁止以合乘或拼车名义提供运营服务是自相矛盾的。

交通部只限制营利性而不限制费营利性的顺风车和拼车的辩解是没有意义的，因为非营利性的民事自助行为本来就不在交通部管辖范围。正如财政部没有权利决定是否开放二胎，交通部也没有权利管非营利的顺风车。营利性顺风车和拼车属于交通部管辖权限，但交通部官方在《全方位审视出租汽车定位》中提出了公众利益最大化和公共道路资源使用高效化的原则，顺风车和拼车不论是否营利都符合这两项原则。交通部自己提出原则又自己否定，这就需要交通部进一步向公众解释了。

第三，因果关系是复杂的，并非和拥堵同步增长的指标就一定会是拥堵的原因。比如拥堵期尾气排放必然增长，但事实却是拥堵造成尾气排放增长而不是尾气排放增长造成拥堵。而2015年5月一线城市房价和交通拥堵也在增长，这种貌似正关联的增长实际毫无关联。在没有更大量和更相关数据进行多向度分析情况下，高德调研报告不具备被政策采纳的可信度。

第四，要在交通拥堵和私人出行两个方向不尽相同的目标中达到平衡就需要控制汽车增量而盘活存量，而专车是盘活存量的最优解。汽车保有量从长远来看会决定交通拥堵程度，专车的出现使部分人群推迟甚至暂时放弃私人购车计划，对控制汽车保有量和降低拥堵是长期利好。早已饱和的汽车保有量和日益增加的私人出行需求间的矛盾，高德的调研范围有限，决定了调研报告不能体现这个重要因素。

n  如果专车消失

假设专车在交通部严令之下真的消失，世界将会怎样？

首先谈一谈出租车司机。出租车司机是反对专车最积极的力量，出租车司机遇到专车或者钓鱼举报，或者干脆以古惑仔姿势街头解决。出租车司机收入的确受到专车影响，不过至少交通部出台新政并不是为了拯救的哥。杨传堂部长曾表示出租车份钱不能降，并认为出租车司机抱怨收入低是错觉，因为“在出租车发展初期，司机月收入3000元，当时一个处级干部的收入是1000多元。现在他的收入是六七千元，一个处级干部收入也是这些，所以他们的那种优越感没有了。”

但无论如何的哥乐于见到专车消失，比如百家作者微文在《专家激辩交通部专车新规》报道中采访中真出租公司的王师傅，王师傅认为“滴滴、易到、神州等专车平台大量吞噬出租车原有的市场份额，自己在今年以来收入锐减，以前是乘客多车少，还可以选择一些自己想拉的活来拉，可是今年专车兴起后，根本没有挑活的机会……只要互联网专车受到限制，自己的收入就能上去，而出租车行业也能恢复昔日的光景”。恢复光景的应该还有出租车公司，可以预期不少地方的出租牌照价格又可以奇货可居继而赶超港美了。不过回过头想，出租车又能挑活了，份子钱随牌照价格又上涨了，用户又该怎么保护自己的利益呢？

专车消失不妨碍拿到出租车牌照的“网络专车平台”登台，不过目测当下能拿到牌照的都是北京首汽这样的国企。这些“专车”都是为纯运营目的专门购置的增量，无异于换个名义新增的出租车，结果就是连出租车限制政策也反被以新“专车”的名义成功规避。

专车是黑车的天敌。只要私人出行的正当需求无法满足，黑车的生存土壤就不会消失。对黑车的评价当然有很多方式，不过事物好坏往往和制度有关，好制度可以把坏人变好人，坏制度则把好人变坏人。专车平台有利监管和淘汰不合格的黑车，通过责任锁定的处罚机制与合法收益的激励机制两个方面影响和改造黑车。相反，专车平台消失将迫使一大批司机和车辆粉转黑，重新回到用户叫不到出租、出租车四处挑活、不受约束的黑车肆意载客的混乱。

n  专车需要大胆实验

内在合理性是专车存在和发展的真实基础，但专车带来的正向收益在多大程度上能弥补甚至超过专车突然打破传统秩序造成的系统性不适，是需要认真考虑周全对待的。对新事物的认知是一个过程，法律定位不适合一步到位。美国由国会图书馆代表政府对版权技术保护措施进行阶段立法并定期审查实施效果，这种严谨的方法值得学习。

中国地缘庞大，地方之间经济条件和管理规范多元发展。既然已经有一线城市的上海和经济活跃城市义乌开放专车，这样宝贵的实验为什么不继续以观后效而要在全国一刀切的封停？由政府监管平台，授权并责成专车平台监管专车的方法把错综复杂的监管分成两个环节，同时保持原则性和弹性，这样出色的构思为何不能尝试？全职专车司机和全职出租车司机实际并无区别，这样规定真的有助优化道路运营？