周星驰撕华谊，小马奔腾打官司：怎么谈契约精神？

娱乐资本论

中国政法大学比较法学研究院娱乐法中心（刘承韪教授、张君丰律师、孟铂林、孙毅）

娱乐资论观点在过去的一年中，周星驰把华谊兄弟告上法庭；小马奔腾也因无法兑现保底协议而被凡道和庆道资本控告；恒大淘宝因未按合同随意更换广告而遭到口诛笔伐；还有关于明星的各种侵权案件……

这些林林总总的案件让我们感觉的到，娱乐圈似乎比其他行业更需要基本的契约精神。那么，在这个领域，应该如何谈“合约”呢？

在推出娱乐法的版权篇和政策篇之后，今天我们推出娱乐法系列的一篇——“合同篇”。

恒大淘宝随意更换广告牌，是否违反契约精神？

2015年11月21日亚冠决赛结束后，因将胸前广告牌从东风日产换成了恒大人寿使恒大淘宝成为众矢之的。那么除了口诛笔伐外，广州恒大淘宝是否真的“罪无可赦”？

恒大淘宝存在提前告知的事实。在法律中称之为“预期违约”。我国《合同法》第108条对此作出相关规定，预期违约具体是指在合同履行期限到来之前，一方虽无正当理由但明确表示在履行期到来后将不履行合同。若没有预期违约制度的存在就会使如东风日产这样的债权人陷入两难的境地：1、静静等待实际违约的发生；2、采取积极且必要的措施，防止因为对方违约所带来的损失。第一种情况来下损失会必然发生；就第二种情况来说，因为守约方采取了补救措施，一定程度上可以减少其损失，有利于提高经济效率。。因此东风日产若能够在恒大淘宝告知其将违约时及时索赔，可能会取得更好的经济效果。

为了避免类似风波再重演，双方应当在合同中明确约定，选择具有决定意义的场次，如赛季最后一场主场、半决赛、决赛等。若球队方违约，则有两条路可供选择。首先是加重了的违约责任，因为特定的比赛场次意义非凡，违约方所要承担的责任当然比在一般场次要重；其次因为合同目的不能实现，属于根本违约，此种情况下赞助商可以要求解除合同，并要求对方承担赔偿责任。

恒大与日产均为实力雄厚的企业集团，虽然这次的事件造成了不愉快，但不能排除在今后继续展开合作，如果恒大在后续作诸做出多让利，那么也可以在一定程度上消弭之前的不愉快。

后小马奔腾时代，保本协议可以一笔勾销么？

2015年7月，杭州凡道、上海庆道，对北京小马奔腾在杭州中院发起诉讼。

事件起源先前凡道、庆道与小马奔腾签署协议，投资人以共计 924 万元投入电视剧《翻手为云覆手雨》，协议中约定了“返还本金条款”。但可悲的是李明猝然离世、管理层上时代演宫斗戏、《太平轮》票房惨败、《翻》因主演张默吸毒事件遭总局封杀......终于跄了大跟头，本金无法兑付。

简单来说，本次案件中展现的资本逻辑是这样的：影视制片方需要融资分散资本风险—》私募基金入场—》没有第三方保险措施—》投融资双方仅以债权关系链接—》市场化风险出现—》投资损失，投资人维权。

“两道诉小马”事件揭示了中国影视资本市场的隐忧，关键就在于没有第三方保险措施。“完片担保”一直难以在我国立足，该制度诞生于上好莱坞，是规避影视制作风险，保证投资人所投资的影视作品能够符合前期约定的内容和形式要求，且如期按预算交付的一种融资性担保。但是完片担保毕竟只能防范“市场风险”，对于像总局“封杀令”这种任性的家长式监管只能“臣妾做不到了”。除此之外，我国没有配套影视制作披露制度，担保公司也很难具有对影视作品的掌控能力。

除完片担保制度外，过失与疏忽保险，更是投资人的保护条款。且在私募领域，不仅有美国证监会的豁免登记注册范围，更有《乔布斯法案》对影视作品引导和宣传行为进行规制。

影视市场的蓬勃发展需要一套自洽的制度生态。指望政府迅速出台配套措施并不现实，但是也要反思“封杀令”式的家父作风。资本弄潮儿也要想好抽身之策，尽量需求有担保的投资结构。

毕竟在电影节拉横幅维权实在有些惨淡。

周星驰与华谊打官司，诉讼双方谁更占理？

赚钱容易，分钱难。两年前，电影《西游降魔篇》拿下了内地12.48亿元总票房，成为当年票房冠军。但随后崴盈投资一纸诉状将华谊兄弟告上法庭，其诉称该公司与华谊签订了合作协议，曾口头商定若票房收入超5亿元，可给予原告票房分红。后就票房分红问题，双方通过邮件签了第二份补充协议。截至2013年8月30日，电影实现票房收入12.48亿元。因此，原告要求的分红共计1.77亿元，但华谊只给8602万元。2015年4月15日，法院驳回崴盈投资的全部诉讼请求。

双方所争执的《补充协议二》是否签署？这其实是法院驳回周星驰方面诉求的关键。华谊方面称这份协议并未签署。据媒体披露，双方对这份神秘的《补充协议二》是通过12封邮件推进的。在这些邮件中对于“超过5亿元”就分成究竟是指总票房还是从票房中获得的收入始终争持不下。所以合同在法律上并未签署，不具备法律规定的成立条件。

本案也让业内人士对保底发行模式有着较为深刻的认知。所谓保底发行是指发行方跟制片方签订一定金额的保底合同，保证了在任何票房情况下制片方的收益；而作为回报，发行方在票房达到一定基数的情况下也可以得到相应提高的票房分成。华谊选择这种做法其实有几分冒险，但也是一种投资。如果《西游》净利润未达8800万，华谊将负担全部亏损。但是，当净利润超过8800万，华谊就可以在比高等四家投资方之前，优先结算宣发等费用，同时享有票房净利润12%的发行代理费用，这两项是华谊在项目中取得的核心收入。

保底条款符合了风险越高、回报越高的市场逻辑，不应轻易否定。

明星侵权案怎么用法律解读？

明星肖像权、名誉权侵权案件一直引人关注，2015年也是“必须的”。章泽天诉搜狐、邓超诉博主、AB鉴定是否整容、汪峰诉卓伟，对此类案件中的法律要素进行解读很有必要。

侵权行为都是由四大要件构成，分别为过错、不法行为、因果关系和损害后果。

在断案的过程中，肖像权侵权比较好认定，若侵权人将明星的肖像用于商业的目的基本可以确定侵权，但是名誉权的侵权更多的是依赖于法官的“自由裁量”，正如汪峰诉卓伟案件中，法官甚至认为“赌坛先锋”这样的词汇都不构成汪峰社会评价的降低。但此判决隐藏了更深层的含义，公众人物已经向社会大众让渡了部分人身权。所以今后明星们们可能面对更多的败诉判决，因为言论自由绝对且神圣，大众有权进行监督。汪峰案完美体现了这一趋势，非常值得关注。

天价损害赔偿更是吸引眼球，汪峰向卓伟索赔的200万元精神损害赔偿是如何计算出来的。大众看来，数字似乎很随意。

法律不是数学公式，但也绝非信口开河，司法实践中肖像权侵权经常采取“类比”的方式，如涉及AB侵权案中以其代言合同作为参照可大致估算出其损失。据笔者了解，北京法院掌握的标准为几千至万元/每张。

但是精神损害赔偿的数额认定就更复杂了，需要考虑多种因素，如侵权人的过错程度，手段、场合、行为方式，后果，获利，经济能力，所在地生活水平等。北京法院认定精神损害赔偿的数额是比较低的，多为几千元至数万元/每案。

当然该类案件中还需要关注“确定侵权人”、“被侵权人”、“不炒作”条款等。

总之每年明星侵权案件不可胜数，虽然都有不同的新鲜刺激，但在法律上更多的要素是不变的，特解读之。