“红底鞋”在中国能否得到保护

“红底鞋”是法国高跟鞋设计师Christian Louboutin 的招牌标识。据说他在设计一双鞋子的时候，看到他的助手把自己的指甲涂红，他立即抓住精美的鞋底，直接涂红样品鞋底。而红底鞋也让Christian Louboutin大红大紫，人们评价说红底鞋就像女人的红唇一样性感。一样东西红了之后，麻烦随后而至。作为法国的设计师，还是有一些知识产权法律意识。为了保护红底鞋，Christian Louboutin先后申请了商标和外观设计专利。但是，Christian Louboutin很快发现红底线的创意出现在了很多同类商品上，甚至一些还是行内数一数二的品牌。为了保护红底鞋的设计，Christian Louboutin先后把YSL、Dior、Zara等大牌发送了律师函，甚至告上了法庭，引起了一系列的案件。而这些案件也引起了设计界和法律界的广泛关注。设计界关注的更多的是“设计师的设计如何得到保护”，而法律界关注更多的是“权利的边界在哪里”。其实，这两个问题存在很大程度上的联系，在某些程度上，知道了“权利的边界在哪里”，也就大概了解了“设计师的设计如何得到保护”。

这篇小文章不打算分析这一系列案件中的涉及的具体法律问题，因为那些法律问题主要涉及到外国的法律，对中国设计师的参考意义不大。本文主要分析一下如果这类案件发生在中国，法律对红底鞋是否可以提供保护，以期能通过这些分析，能给中国的设计师带来实际上的帮助和启迪，使他们知道中国的法律对于设计师如何进行保护的，以及他们应该如何保护自己的设计。    

中国的知识产权法主要由著作权法、专利法、商标法来构成。著作权、专利权和商标权保护的对象各个不同，不过都有可能对设计师的设计进行保护。下面我们一一分析这三部法律是否可以保护红底鞋。

因为作品从完成之日起就有著作权，不用像商标或者专利一样履行注册或者申请手续，所以，如果能够得到著作权法的保护，对于设计师来说是非常乐意的。著作权法保护的是文学、艺术和科学的作品，对工业领域的产品不保护。如果红底鞋属于实用艺术品，还有保护的可能性，如果不属于实用艺术品，则不归著作权法保护。那么什么叫实用艺术品呢？全国人大常委会的胡康生在其主编的《著作权法释义》中指出：“美术作品包括绘画、书法、雕塑、工艺美术、建筑艺术等。工艺美术又分为两类，一类是陈设工艺，即专供陈设欣赏用的工艺美术品，如象牙雕刻、泥塑等；另一类是日用工艺，即经过装饰加工可供人们日常生活用的实用艺术品，如家具工艺、陶瓷工艺中的碗、杯等。”所以，是否同时具有实用新和艺术性是判断某物品是否属于实用艺术品的标准。另外，还要考虑是否属于大规模生产的产品，一旦属于产品，则离著作权法的保护就远了。

北京知识产权法院的陈锦川法官在《著作权法审判—原理解读与实务指导》中提到对服装是否提供著作权法上的保护的时候指出：“对于服装，需要注意的是区分实用服装和表演服装。因为，从使用的角度说，服装又可以分为两种，一种是以成衣为标志的实用性服装，这类服装以实用性为基本特征，其艺术、装饰要求也基本以实用为前提，故此类服装一般不能成为著作权法上的作品；另一类是以服装设计师作为潮流示范的方式推出的，这种服装强调的是艺术性，数量稀少，可以作为实用艺术作品。”陈锦川法官关于何种服装属于实用艺术品的判断原则，也可以用在鞋上。我们据此可以认为，鞋有可能会被认为属于实用艺术品，受到著作权法的保护。不过，不是所有的鞋都可以受到著作权法的保护。鞋也可以分为两类，一类是实用性的鞋，用途是满足现在的使用，以实用性的设计为主的；另外一种是设计师推出的反应潮流和艺术方向的鞋，主要用途是表演和展览。前一类得不到著作权法的保护，而后一种则有可能会得到著作权法的保护。

据悉，Christian Louboutin的红底鞋不是用于舞台表演或者展览、展示，而是以实用为其基本特征。该红底鞋每年的销售量很大，销往全世界多个国家和地方。所以，这个红底鞋并非属于文学、艺术和科学领域的作品，而是工业产品。作为工业产品，不能得到著作权法的保护。通过这个案件，设计师朋友也可以思考一下自己的设计作品能否得到著作权法的保护。

排除了著作权法的保护之后，我们再说商标法。商标是区分商品来源的标志，通过商标消费者可以知道商品来源于谁。有人说看到红底鞋就以为是Christian Louboutin生产出来的，这句话所指的就是商品来源的问题。根据我国《商标法》的规定，除非是驰名商标，一般情况下需要注册之后才能得到商标法的保护，并且一般注册商标的排斥力仅在保护注册的商品种类和类似种类。

根据我国法律规定，红底鞋可以注册为商标吗？首先，Christian Louboutin最想保护的还是红色，我们先看红色能否作为商标。我国《商标法》规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”从这个规定来看，颜色的组合有可能申请商标，但是单一颜色不可能申请商标。因为颜色属于公共资源并且数量有限，不应该由任何一个单位或者个人垄断。到现在为止，中国尚没有一个单一颜色商标。那么，红色的鞋底能作为商标吗？答案是：红色的鞋底有可能注册为商标，但是也不能注册在鞋这类商品上。我国《商标法》规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；……”这个道理就像苹果可以作为计算机、手机商品类的商标，但是不能作为水果类的商标是一样的。鞋底会被认为认为商品的通用图形，不能作为商标注册，无论这个鞋底是什么颜色。也就是说，红底鞋在鞋的商品种类上不能得到我国《商标法》的保护。

著作权法不能保护，商标法也无法在鞋这种商品类别上进行保护，最后只剩下专利法了。专利法保护的是技术方案，根据我国《专利法》的规定，专利可以分为发明、实用新型和外观设计。根据我国《专利法》的规定，发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案；实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案；外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。从这个分类来看，如果能够申请专利的话，红底鞋不属于新成品、新方法，也不属于性质和构造的技术方案，而是属于色彩与形状、图案的结合，主要是为了通过这种设计增加美感，提升消费者购买的欲望，应属于外观设计的范围。

那么，根据我国专利法的规定，红底鞋是否可以申请为外观设计专利吗？这要看红鞋底是否符合专利法对外观设计专利的实质性规定了。我国专利法规定：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计“。也就是说，如果在此之前已经有了相关设计的话，就不能被授予专利权。已经有证据证明，在Christian Louboutin设计出红底鞋之前，历史上已经出现了红底鞋的这种设计。YSL在诉讼中指出，路易十四陛下在17世纪就穿着红底的皮鞋，再到后来的经典童话电影《绿野仙踪》也有红底鞋的设计。既然之前已经有了红底鞋的设计，那么Christian Louboutin的红底鞋就不能得到专利法的保护。

也有人可能说，既然不能得到专利的保护，为什么红底鞋还能申请下来外观设计专利呢？也许在中国，红底鞋也能得到授权。这是因为，授予外观设计专利不进行实质审查，只是进行形式审查，只要符合形式要件就可以得到专利证书。授予专利证书之后，如果想起诉他人，或者有人提出该外观设计专利不符合专利法规定的实质要件，主管机关再根据申请进行实质审查，做出维持或者撤销专利的裁定。如前所述，我国专利分为发明、实用新型和外观设计，只有发明要通过实质审查才能授权，实用新型和外观设计均不用通过实质审查，形式符合即可授权。所以，一项发明的申请到授权可能需要2—3年，甚至更长时间。而一项实用新型或者外观设计的授权，1年左右的时间就足够了。这种规定有利于提高效率，但是也带来了很多重复申请的专利以及没有新颖性的专利的大量出现。当实用新型或者外观设计专利在侵权诉讼中被告提出原告的专利没有新颖性并提供相关证据予以证明的时候，法院一般不会再支持原告（专利权人）的诉讼请求。

以上的分析是基于假想红底鞋在中国是否能受到知识产权法的保护，通过以上的分析我们可以知道一些我国知识产权法保护的要点，这些要点包括：如果要想得到著作权法的保护，必须是有独创性的文学、艺术、科学领域的作品；如果想得到商标法的保护，需要商标标志具有显著性，并一般要注册；如果想得到专利法的保护，外观设计作品需要具有新颖性，即之前没有过此种设计。如前所述，知识产权法内容庞杂，短短的一篇小文很难说清楚其中的任何一个问题，只是就红底鞋这个案件提出来知识产权保护上的一些要点，希望对中国的设计师有所帮助。

作者：赵虎律师 北京市东易律师事务所合伙人