如何依法“治网”

文/周汉华 中国社科院法学研究所研究员

近年来，我国互联网发展取得成绩，也面临很多问题与挑战。这些问题涉及制度及立法等基础性设计，直接影响到我国互联网行业的长远发展。

缺少互联网法顶层设计

近年来，我国各个法律部门借鉴国际经验，制定了相应的法律规范，单个法律部门并没有过多滞后。但是，对于那些跨部门或者不在传统法律部门覆盖范围内的新问题，存在大量的立法真空，或简单将传统法律规则延伸到网络空间。尤其是信息化部门与立法部门的相互隔离，导致缺乏互联网法整体规划与顶层设计，重要的互联网立法项目难以纳入立法者视野。

因为缺少顶层设计，导致我国互联网立法存在较大的不确定性。比如，我国《侵权责任法》第三十六条确立了避风港原则，为互联网服务提供商发展提供了法律基础。但是，在一些法律或者司法解释中，总会有意无意加大互联网服务提供商的法律责任，将互联网服务提供商视为一般的中介服务或者商品市场，偏离《侵权责任法》的规定。

在《消费者权益保护法》2013年修订过程中，理论和实务部门有一种观点认为，网络交易平台就是一个网络商场，消费者也应享有向销售者和交易平台请求赔偿的权利。《消费者权益保护法》虽然最终没有采用这种会从根本上动摇电子商务根基的立法思路，但规定“网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任”，还是与《侵权责任法》第三十六条的规定有较大的距离。类似的立法偏离现象，在《食品安全法》、《广告法》修订以及最高人民法院的司法政策中，也都反复出现，对互联网发展具有一定的负面影响。

偏离避风港原则，让互联网企业承担本应由政府承担的管理责任，由此造成的直接后果是互联网竞争格局的固化以及小微企业的成长空间受到严重挤压。

规范层级低、立法碎片化

1978年至2011年，我国制定法律240余部、行政法规700余部、地方性法规8600余部。然而，我国至今为止制定的互联网立法只有《电子签名法》以及全国人大常委会2个关于互联网安全的决定，不到10部行政法规，地方性法规非常少。除此之外，目前的互联网专门立法主要由部委规章或者规章以下规范性文件构成，互联网法体现的是明显的部门立法特征。

互联网法的这种结构导致几个明显问题：在部门体制驱动之下，出现互联网法调整对象越来越细的碎片化倾向，特别规则多，普遍规则少。互联网立法碎片化，不仅违反技术中立的基本立法原则，使规则缺乏必要的弹性，还会导致规则之间的相互重叠或者缺漏，最终导致规则的盲目膨胀与缺乏可执行性；导致互联网立法重点不突出，大量简单重复现实社会的相关法律规定，还会面临适用两套体系的重叠与冲突；过多考虑建设、安全、秩序与管理等需要，未能对应用、创新、权利与发展等给予充分的考虑。

互联网立法价值失衡，会影响立法的社会认同，增加执法成本，并可能错失通过信息化实现跨越式发展的难得历史机遇。

简单搬用现实社会管理方法

事前许可加事后处罚一直是我国各级行政管理部门比较熟悉的管理手段。在没有多少经验可资借鉴的情况下，互联网的管理很自然就采用了传统的事前许可加事后处罚的管理方式，以致于各种许可遍地开花，成为互联网管理的主要手段。比如，新浪网首页显示的许可证共达13个，电子商务企业近2年新增的许可达10项。

简单套用现实社会管理方法，对作为中间平台的互联网服务提供商进行许可管理，等于管理对象错位，偏离了管理重点。同时，让中间平台为供给端互联网用户的行为承担替代责任，既不符合行政管理的客观规律，也背离了自己为自己行为负责的法治基本要求。

纵观我国现有互联网管理规定，绝大多数都将管理对象局限于互联网服务提供商，对网络用户以及互联网信息内容普遍缺少有效的管理手段，网络用户与互联网信息甚至不在规定的直接调控范围之内。一旦互联网服务提供商或者其服务器设立于境外，以互联网服务提供商为管理对象的管理模式就无法运作下去。

另外，由于事前许可加事后处罚体制是根据行政管理部门在现实社会中的管理权限划分的，搬到互联网上以后，无法适应融合环境。每当出现一种新技术新业态，就必须不断划分管理职责，重新确定主管部门，否则就会无人管理或者争权夺利，既加重市场主体负担，又降低管理实效，毫无科学性可言。

确立我国互联网法的基本结构

要解决我国互联网法存在的各种问题，应借鉴国外立法的有益经验，加强互联网法顶层设计，提升互联网法位阶，加快制定信息网络基本法律，实现互联网法主要依靠基本法律支撑的结构性改变。

互联网法顶层设计，首先需要确立一个科学的基本结构。为此，要尊重和承认互联网本身的规律，根据互联网架构与技术本身的特点，进行分层设计。如前所述，互联网法的调整对象主要分为三个层面：一是关键信息基础设施，二是互联网服务提供商，三是互联网信息。除了上述三个层面以外，互联网管理立法也非常重要，贯穿于上述所有三个层面，其作用在于规范政府行为，提升政府治理能力、保护用户权益和有效化解纠纷。

根据上述结构设计，我国目前应该加快推进的互联网重点立法项目包括关键信息基础设施层面的网络安全法、电信法，促进互联网服务提供商发展的电子商务法，规范互联网信息活动的互联网信息服务法、个人信息保护法以及提升政府互联网治理能力的电子政务法。

互联网法调整的对象，具有多层次性，很多要素都是网络出现以前从未有过的，需要立法观念与技术的全面变革。我国《消费者权益保护法》、《食品安全法》、《广告法》等对于互联网服务提供商平台责任的规定引发业界广泛争议和批评，症结在于混淆了互联网信息内容管理与互联网服务提供商发展两个不同层次，在应该促进中间平台发展的领域采用了互联网信息内容管理的理念和做法，由此导致与国际公认的避风港原则渐行渐远的结果。