GPA谈判提速亟待“两法合一”

文/许浩 北京京师律师事务所高级合伙人

《中共中央 国务院关于构建开放型经济新体制的若干意见》提出，坚持世界贸易体制规则，推动我国加入《政府采购协定》（以下简称GPA）谈判。建立高标准自由贸易区网络，加快推进政府采购等新议题谈判。

作为世界贸易组织（以下简称WTO）法律框架下的协议之一，GPA是各参加方对外开放政府采购市场，以实现政府采购国际化和自由化的法律文件。

到2015年，我国颁布实施《政府采购法》已经12年，加入 GPA 谈判也已经8年。在漫长的谈判过程之中，关键问题之一是政府采购法律体系如何与GPA相衔接。

加入GPA意味着国内相关法律体系将与GPA相衔接，未来面临较大的调整。我国相关法律、法规、行政规章需要调整和完善的较多，主要有《招标投标法》及其相配套的系列行政规章、《政府采购法》及其相配套的系列行政规章、《预算法》及其实施细则等方面法律法规和行政规章等。

其中最突出的问题是，《政府采购法》和《招标投标法》两部法律在立法层面的冲突，涉及监管部门、监管对象、招标概念、法律责任等方面。我国政府目前正在进行加入GPA的谈判，法律冲突的问题亟待解决。

两法并立

政府采购是指国家各级政府为从事日常的政务活动或为了满足公共服务的目的，利用国家财政性资金和政府借款购买货物、工程和服务的行为。政府采购不仅是指具体的采购过程，而且是采购政策、采购程序、采购过程及采购管理的总称，是一种对公共采购管理的制度。

政府采购制度在欧美国家已有200多年的历史，而中国从试点至今`还不到20年。

中国政府采购制度起步晚、时间短，但起点高、增速极快。财政部数据显示，中国政府采购规模由2002年的1009亿元增加到2014年的17305.34亿元，12年间增长了16倍。

与发达国家相比，中国政府采购差距很大，这主要表现在政府采购法律体系还不完善、采购范围偏窄、政府采购政策功能不够健全、市场机制还不健全等问题。其中最突出的问题是，《政府采购法》和《招标投标法》两部法律在立法层面的冲突。

中国的政府采购法律体系主要由《政府采购法》和《招标投标法》两部法律组成。随着我国政府采购活动日益朝着现代化和国际化发展，两法之间的不协调问题逐渐暴露出来。

1999年8月，由原国家计委牵头起草的《招标投标法》获得全国人大通过，2000年1月1日该法正式实施。而由财政部牵头起草的《政府采购法》则于2003年1月1日正式实施。自此，我国政府采购体系模式确立了两法并立的模式。

但从立法宗旨上，这两部法律并不一致。《招标投标法》第一条开宗明义地指出：为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。

《政府采购法》第一条则规定：为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，制定本法。

由此看出，《招标投标法》旨在规范招标投标的法律行为，行为的主体是政府机构、民间组织或者个人。而《政府采购法》旨在规范政府的采购行为，行为的主体是政府机关及其授权机构，规范的范围涵盖了政策取向、预算编制、资金拨付、监督管理等环节。

实践“撞车”

使这两部原本定位、分工不同法律发生联系的，是招标投标这种采购方式在政府采购中的运用。

《政府采购法》第四条规定：政府采购工程进行招标投标的，适用《招标投标法》。但它却没有进一步规定工程采购应当遵循的实体法律规范。

比如在两部法律中都有 “工程”、“货物”及“服务”，但是对这三个法律概念定义有差异。《招标投标法实施条例》第二条规定：《招标投标法》第三条所称工程建设项目，是指工程以 及与工程建设有关的货物、服务。《政府采购法》中并没有明确规定“工程”是否包括与施工有关的货物和服务。

由于管理主体不明确，导致工程采购与货物 、服务采购在管理及操作上出现了这样一种局面：货物、服务采购由政府集中采购机构等执行，财政部门管理；工程采购遵循《招标投标法》程序，由各工程主管部 门自行采购、自行委托、自行管理和仲裁。这使得在实践中，工程采购基本脱离政府采购制度规范，这与国际惯例不一致。

国际惯例公共工程项目采购都是纳入政府采购，由政府采购主管部门统一管理，而不是由各工程主管部门自行采购、管理。

更为严重的是《政府采购法》与《招标投标法》在监管部门、监管对象、招标概念、审批机关、中标原则和法律责任等方面的规定存在冲突和矛盾。

以监管部门为例，《招标投标法》没有规定具体的监管部门。2000年3月4日，国务院办公厅下发《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督 的职责分工的意见》（以下称《意见》），将协调、指导招标投标工作的权力授予发改委，但是其同时也规定“对于招投标过程（包括招标、投标、开标、评标、中 标）中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动的监督执法，按现行的职责分工，分别由有关行政主管部门负责并受理投标人和其 他利害关系人的投诉。”

据此，在涉及政府的招投标实践中（有案例可循）确定了政府采购中财政部与发改委的“分工模式”，即对国家重大建设项目招标投标活动的投诉，由发改委受理并作出处理决定。

2003年实施的《政府采购法》第十三条规定，财政部门是监督管理部门。但该法第六十七条中又规定“依照法律、行政法规的规定对政府采购负有行政监督职责的政府有关部门，应当按照其职责分工，加强对政府采购活动的监督”。这导致了在政府采购中多头监管一直延续。

更大的问题是，重大项目的立项、审批由发改委负责；此时，发改委既是这些项目的采购人，又要担当采购项目的监管机构。既当“运动员”又当“裁判员”，这种监督机制的效率和公平都存疑。 

难题未解

在两法“撞车”的背后是如何划分政府部门权力的难题。在《政府采购法》颁布前，我国政府采购市场一直处于“群雄割据”的状态，政府有关部门既是采购人又是监督人，担当双重角色，权力难以受到有效约束和限制。

《政府采购法》实施后，法律第一次统一了政府采购货物、工程和服务的主管机关和监督机关，那就是各级财政部门。 

可是《政府采购法》颁布实施后，出于自身利益的考虑，各部门仍然争相颁布各自的部门规章，争夺属于本部门的工程建设项目，从而形成了部门争权的现象。而部门争权，又形成了监督主体重叠，无法有效监管的恶果。 

2011年12月20日，国务院第613号令颁布了《中华人民共和国招标投标法实施条例》，该条例第四条规定，招标投标活动的指导、协调权由发改委行使，财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。

由此，财政部门监督管理权限缩小至政府采购工程建设项目的预算执行情况及政府采购政策执行情况实施监督两类。

2013年3月21日，国务院多部委联合发布第23号令，对《招标投标法》实施以来国家发改委牵头制定的规章和规范性文件进行了全面清理。但是，这并未从根本上解决两法冲突的问题。

有法律专家建议，要从根本上解决问题，必须 “两法合一”，即《政府采购法》是政府采购领域里的“宪法”，招标投标制度是核心内容和组成部分，不能在同一位阶存在着两部调整政府采购的法律，废除现行《招标投标法》，将其内容纳入到《政府采购法》中去。

但是，此观点实施起来有一定的难度，《招标投标法》实施在先，其适用的范围不止限于政府采购的项目范围，而是所有的招标投标活动。政府采购工程只有在采取招标投标方式时，才涉及招标投标法。

政府采购法专家吕汉阳博士认为，比较现实的做法是，由全国人大主导两部法律的解释实施，以此利于两法的协调适用。